LA “MALA PRÁCTICA” MÉDICA

Relacionada con el ejercicio de una profesión, “mala práctica” es una expresión algo discutible, si bien utilizada por el mismo COIP en el artículo 146. Según el Diccionario de la Real Academia Española se puede: “practicar diligencias” y “practicar una operación quirúrgica”, sin embargo una profesión se ejerce, y, más bien, se practica un deporte, o, un oficio si es manual.

De forma que, no constituye una novedad el hecho que el incorrecto ejercicio culposo de la profesión médica pueda ser sancionado penalmente o bien objeto de una demanda de indemnización en ámbito civil, pues esto ocurre, históricamente, desde el mismo Código de Hamurabí, a nivel de (casi) todo el mundo. En Ecuador ya estaba previsto por el anterior Código Penal (artículos 459 y 472) y sigue siéndolo por el vigente Código Civil (por ejemplo, artículos 331, 1453, 2214 y siguientes).

En la legislaciòn Ecuatoriana han existido y existen los instrumentos jurídicos que permiten una evaluación judicial sobre el correcto ejercicio de las profesiones que pueden acarrear daños y perjuicios a terceros. Sin embargo, se debe subrayar que la correlación no es inmediata: no siempre el desplome de una construcción manifiesta la “violación del deber objetivo de cuidado” por parte del arquitecto y/o del ingeniero que la proyectó o la construyó; ni toda atención médica o quirúrgica que no haya obtenido el éxito esperado constituye, de por sí sola, "mala práctica" con implicaciones de responsabilidad civil o penal.

Por ello, el verdadero punto de la cuestión está en determinar con suficiente claridad y especificación el concepto de culpa, particularmente en el ámbito penal, pero también en el ámbito civil.

Por lo que respecta el primero, es decir la culpabilidad en materia penal, el artículo 27 del COIP señala que "actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso". Es asi que el mismo concepto se expresa por ejemplo en los artículos 145, 146, y 152 del COIP.

Pero esto es importante saber qué significa ¿qué es el "deber objetivo de cuidado"? y ¿Cuáles son sus diferencias respecto a los criterios de imprudencia, impericia, negligencia e inobservancia de normas que caracterizaban la descripción de la culpa en el anterior Código Penal del Ecuador (art. 14); y, en muchísimas otras legislaciones (por ejemplo el art. 43 del Código Penal Italiano)?. Al respecto, existen varias lecturas e interpretaciones; por ejemplo, el Dr. Ernesto Albán Gómez, considera que "el deber objetivo de cuidado consiste en la forma en que una persona debe actuar para que un bien jurídico no resulte lesionado en una situación de riesgo" (Manual de derecho penal ecuatoriano, Tomo I, Parte general, 1° edición, Quito, Ediciones Legales, 2015), en tanto que el Dr. Zambrano Pasquel (El deber objetivo de cuidado: análisis jurídico del artículo 146 del COIP, en www.derechoecuador.com) observa que "la infracción del deber objetivo de cuidado es un concepto normativo que debe ser construido caso a caso”, añadiendo que puede definirse como la “voluntaria omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho".

De esto que no solo el mismo artículo 146 del COIP, en el numeral 3 de su último inciso, y en sentido contrario a buena parte de la tradición jurídica en materia, establece que entre la infracción del deber objetivo de cuidado y el acontecimiento dañoso debe existir una relación de causalidad directa e inmediata. Excluyendo aparentemente de toda relevancia penal los casos de causalidad indirecta. Y la ausencia (por cierto muy reprochable) de una norma general en materia de relación etimológica al interior del COIP agrava aún más la cuestión interpretativa.

Por otra parte en el ámbito civil, la culpa, cuyas especies son definidas por el art. 29 del Código Civil, puede ser fuente de responsabilidad (o sea del deber jurídico de reparar los daños o perjuicios que se produzcan como consecuencia) en fuerza de lo que disponen los artículos 2229 y 2214 del mismo Código Civil. La responsabilidad profesional por culpa puede existir ya sea por violación de una disposición contractual, ya sea como consecuencia de la comisión de un delito o de un cuasi delito.

En conclusión, será tarea de la jurisprudencia, en todas las instancias, delimitar en cada caso las características de la “violación del deber objetivo de cuidado” o el tipo de culpa civil eventualmente presentes en los acontecimientos del juicio. Por su misma naturaleza, el ámbito de aplicación de toda norma es general e indeterminado, mientras la realidad concreta puede presentar características que sugieren la máxima prudencia antes de asumir cualquier tipo de conclusiones sobre la conformidad de tal o cual conducta al tipo penal o a la descripción normativa de la responsabilidad civil por culpa.