- Dr. Renato Guaraldo
MANIFESTACIONES ANTICIPADAS DE VOLUNTAD VITAL - REFLEXIONES MÍNIMAS DE BIO-DERECHO
La Ley italiana n. 219/2017 en materia de manifestaciones anticipadas de voluntad vital y la previsión del “testamento biológico” en Ecuador, tanto en el primer Proyecto de Código Orgánico de la Salud como en el Borrador para su segundo debate, constituyen el punto de partida para algunas reflexiones sobre las interrelaciones entre el derecho subjetivo a la autodeterminación individual y la protección del bien o valor jurídico de la vida por parte del derecho objetivo. ¿Puede este último renunciar a todo principio jus-naturalista y, en el caso ecuatoriano, contradecir lo dispuesto por los artículos 66, numeral 1, y 45, inciso primero, segunda parte de la Constitución, legitimando una decisión tomada con anterioridad sobre los tratamientos médicos, también vitales, que el sujeto quiere o no recibir cuando ya no esté en condición de válidamente expresar su voluntad? Bajo nuestra perspe tiva, el derecho objetivo no puede ser arrastrado a abandonar su función de medio de cohesión social fundamentado, también, en principios tradicional e históricamente compartidos, y, en principio, el bien de la vida debe seguir siendo objeto de protección. Cuando la inefectividad de las terapias, normalmente acompañada por agudos sufrimientos, sea manifiesta e irreversible, puede y debe aplicarse la prohibición de toda irracional obstinación terapéutica y suministrar al paciente los oportunos cuidados paliativos. Para los “casos-límite” que puedan presentarse en las concretas contingencias judiciarias el legislador podría prever la aplicación de una o más circunstancias atenuantes, también de nivel trascendental, que hasta permitan la concesión de la suspensión condicional de la pena.
Con la Ley 22 de diciembre del 2017 n. 219, publicada en la “Gazzetta Ufficiale” (Registro Oficial) n. 12 del 16 de enero del 2018, Italia se ha sumado a muchos países1 en los que el comúnmente denominado “biotestamento” o “testamento vital”2 constituye el objeto de una específica previsión normativa3. La Ley se denomina: “Normas en materia de consentimiento informado y manifestaciones anticipadas de voluntad vital”4, entendiéndose estas últimas como las disposiciones5 que un sujeto mayor de edad y legalmente capaz, luego de haber adquirido “adecuadas informaciones médicas sobre las consecuencias de sus determinaciones” y en previsión de una eventual incapacidad futura de auto-determinarse y decidir6, adelantadamente expresa sobre:
los tratamientos médicos que acepta recibir y
su consentimiento, o rechazo, a ser sometido a determinadas evaluaciones diagnósticas o específicos tratamientos.
Dichas indicaciones, a las que se aplican significativas exenciones en materia fiscal y tributaria, constituyen una extensión del consentimiento informado7 8 como manifestación del principio de autodeterminación terapéutica aplicable también a las decisiones en materia de “final de la vida”9. Por su delicada función deben ser redactadas por acta público o escritura privada con firma reconocida ante un Notario o Funcionario público; pueden también ser entregadas, personalmente, al Registrador Civil que las transcribirá en un Registro específico o en los Registros telemáticos sanitarios, en cuanto existentes y habilitados. Si la persona se encuentra en condiciones físicas incompatibles con tales activaciones, manifestará su voluntad mediante videoregistración u otros medios que le permitan comunicar. En las mismas formas, las indicaciones pueden ser renovadas, modificadas y revocadas10.
El disponente autoriza, además, a una persona (denominada “il fiduciario”), mayor de edad y legalmente capaz, para que éste le represente en las relaciones con los médicos y las estructuras sanitarias11. El encargo puede ser revocado y, obviamente, también el fiduciario está libre de no aceptarlo o de posteriormente renunciar al mismo. Sin embargo, en estos casos, así como cuando el interesado no escoge a un “fiduciario”, las indicaciones de voluntad vital anticipada mantienen su valor, pudiendo el juez, si es necesario, proveer al nombramiento de un “amministratore di sostegno”12.
En principio, las manifestaciones de voluntad vital anticipada son vinculantes para los médicos, siempre y cuando:
el disponente no exija tratamientos contrarios a disposiciones legales, a la deontología profesional y a las buenas prácticas clínico-asistenciales;
las disposiciones aparezcan manifiestamente incongruentes; no correspondan a las actuales condiciones del paciente; o,
en el momento de su actuación, existan terapias anteriormente no previsibles y capaces de ofrecer concretas posibilidades de mejorar las condiciones de vida13.
En el primer caso, el médico no tiene obligación alguna de cumplir con las indicaciones; es más tiene la obligación de no cumplirlas cuando son contrarias a la ley (por ejemplo, disposiciones de aplicación de la eutanasia14). En los demás casos, la inobservancia de las indicaciones es legítima por la elemental necesidad de no privilegiar lo incoherente subjetivo sobre el (“casi”) intangible15 derecho a la vida; de no aplicar la voluntad vital anticipada hasta que exista una, aunque reducida, capacidad de expresar válidamente una voluntad actual; de no echar a perder las significativas posibilidades terapéuticas que el desarrollo de la ciencia y la tecnología pueden proporcionar en casos anteriormente considerados incurables.
Por la verdad, la Ley n. 129 del 22 de diciembre del 2017 no se ha limitado a introducir en el sistema italiano las manifestaciones de voluntad vital anticipada, sino que quiso presentar un “cuadro coherente sobre el desarrollo de toda la relación terapéutica, tendencialmente conforme al derecho de los principios”16.Y, bajo esta perspectiva, ha dado debida actuación al principio de la Constitución italiana17, en fuerza del cual nadie puede ser obligado a someterse a tratamientos sanitarios sino en los casos previstos por ley y siempre en el respeto de la dignidad de la persona.
Además, en su artículo 2, inciso segundo, la Ley inserta la nueva, importante previsión normativa con la que se prohíbe la irracional obstinación terapéutica (“divieto di ostinazione irragionevole di cure”) y la suministración de tratamientos médicos inútiles o desproporcionados, en casos de pacientes con pronóstico infausto a breve término o en la inminencia de la muerte.
Sin embargo, el texto normativo no es inmune de posibles críticas. Limitándonos a una somera reseña, también sobre el fundamento de cuanto ya ha sido observado por otros Autores18, podemos indicar que:
1. Por cuanto se refiere a los aspectos prácticos y aplicativos:
1.1. La interrelación subyacente al consentimiento informado y las manifestaciones de voluntad vital anticipada está diseñada y focalizada exclusivamente entre (el) paciente y (un) médico. Pero casi nunca se tratará de un solo, posible profesional: piénsese, en este sentido, en los turnos rotativos del servicio hospitalario; o en los casos de interconsulta, necesaria o simplemente oportuna, entre especialistas, amén de muchos más casos teórica y prácticamente posibles.
Entonces, ¿quién, entre los varios médicos que participen en la actividad terapéutica, recibirá el consentimiento informado? ¿cuál de ellos deberá comprobar y declarar la actual incapacidad del paciente de autodeterminarse y decidir, factor etiológico fundamental para poder dar actuación a las manifestaciones de voluntad vital anticipada? ¿quién deberá mantener los contactos con el “fiduciario”?
1.2. Quién certificará, además, y cómo, la capacidad legal del disponente, cuando las manifestaciones de voluntad vital anticipada son entregadas en el Registro Civil? O cuáles deben ser los parámetros para considerar suficientemente comprobado que el sujeto ha efectivamente adquirido aquellas “adecuadas informaciones médicas sobre las consecuencia de sus determinaciones” que constituyen el fundamento para que estas últimas sean vinculantes?19
2. Por lo que se refiere a aspectos más “de fondo”
1.1. La Ley expande el principio de autodeterminación del paciente en detrimento de la necesaria alianza terapéutica entre éste y su médico, así debilitando el mismo principio de “beneficencia” propio de la ciencia y la actuación médica20.
1.2. La Ley no prevé alguna forma de objeción de conciencia por parte de los médicos21 en el momento en que deban dar actuación a las manifestaciones de voluntad vital anticipada. Sin embargo, por las delicadas cuestiones de orden ético che la misma introduce, una previsión en este sentido no habría sido inoportuna.22
1.3. El haber establecido que la alimentación e hidratación artificiales constituyen tratamientos terapéuticos y, por tanto, son objeto de posible no aceptación por parte del interesado, puede implicar significativas consecuencias negativas:
• en primer lugar la obligación de los médicos de recurrir a la sedación profunda para evitar los dolores que necesariamente, en estos casos, acompañarían la agonía del paciente, así cooperando, indirecta pero activamente, a la producción de su muerte.
• en segundo lugar la posibilidad de abrir puertas a peligrosas manipulaciones.
Un solo ejemplo entre muchos otros: en el curso de una huelga de hambre, en la cárcel, el rechazo de toda alimentación e hidratación por parte de la persona privada de la libertad podría transformarse en una formidable arma de presión en contra del Estado y las Instituciones penitenciarias.
1.4. Por último, nos parece que la Ley constituya un aporte más a la formación de una “cultura de la (buena) muerte” en la sociedad.
En Ecuador, el así llamado testamento vital está previsto, de iure condendo, por el art. 14 del Borrador para el segundo debate del Proyecto de Código Orgánico de Salud23. Y la misma Ministra de Salud, en una entrevista publicada en el diario “El Comercio” el 13 de diciembre del 2018, reconoció la existencia de temas “conflictivos” en materia de bio- derecho, cuya solución jurídica, sin embargo, es necesaria. Así que no serán inoportunas algunas pequeñas reflexiones, como primera introducción a un más profundo y extenso debate24 al respecto.
En el ámbito estrictamente técnico-jurídico-iuspositivista, no es seriamente discutible que el co-protagonismo del paciente en una relación de terapia médica (aquí entendida en el sentido más amplio y necesariamente extendida hasta el nivel de atención de enfermería), sea una manifestación del concepto por el cual la salud constituye, en primer lugar, un derecho del paciente, que éste puede gestionar con plena (¡aunque no absoluta!) libertad. Derecho a la salud (individual) y derecho de libertad se interrelacionan, entonces, en el sentido que el ejercicio del segundo puede determinar el no ejercicio del primero, cuantas veces y por la razón que fuere, el paciente no acepte someterse a un determinado tratamiento25.
Bajo este perfil, y con exclusión de los casos que pueden acarrear inconvenientes de salud pública, no hay espacios jurídicos (siempre en sentido iuspositivista) para negar la legitimidad y, consecuente, imperatividad de la determinación individual sobre su propia salud y los tiempos, lugares y formas de cuidarla o no cuidarla.
En efecto, aunque la Constitución ecuatoriana proclame, apertis verbis, y respectivamente, que:
“Se reconoce y garantiza... el derecho a la inviolabilidad de la vida” (artículo 66, numeral 1) y que “...El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción” (artículo 45, inciso primero, segunda parte), parece que dichas garantías y defensas se refieran más bien a los ataques (y ni siquiera todos) operados por terceros en contra del bien jurídico protegido y no a los ataques (directos o indirectos) operados por parte de su titular. En suma, el derecho a la libre autodeterminación termina prevaleciendo sobre cualquier otra consideración, de orden ético o social, que esté relacionada con la vida. Por su parte, la actual ausencia de tipos penales en materia de instigación y/o ayuda al suicidio26, confirma indirectamente el asunto, si bien lo observado no deje de ser un aspecto éticamente preocupante27 y jurídicamente al menos discutible ya que:
• el recordado tenor literal de los artículos 66, numeral 1 y 45, inciso primero, segunda parte de la Constitución, expresa, sin duda, una disposición valida erga omnes (y, por ende, también para el titular del derecho a la vida);
• existen muchas disposiciones dirigidas a proteger la vida y la integridad personal aun en contra de la voluntad de su titular: la obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad constituye el ejemplo más evidente del asunto, sin extendernos, al menos en esta sede, en el análisis de la “ratio” subyacente a las diferentes disposiciones en materia de control del uso de sustancias estupefacientes, de sustancias dopantes, de algunos casos de vacunas obligatorias, de posibles determinaciones en materia de vigilancia epidemiológica, entre otras.
Sin embargo, creemos que el co-protagonismo del paciente no pueda ni deba constituir manifestación de incondicionada aceptación delos postulados (rayanos en lo “dogmático”, en el peor sentido de este término) del así denominado movimiento “autonomista” por el cual existiría un derecho ilimitado28 de todo individuo a disponer de sí mismo y de su propia vida.29
Sin negar el imprescindible pluralismo que el derecho debe mantener, por respeto de las diferencias ontológicas de sus destinatarios, no toda opción socio-cultural más o menos conscientemente compartida por una parte de la comunidad30 (entre los cuales los mismos legisladores) puede obligar el derecho a que legitime, institucionalizándolo, el reniego de los fundamentales principios del “mínimo ético”31. Y lo propio debería recordarse a los defensores del principio por el cual, si un Estado (como el Ecuador) es o se profesa “laico”, determinadas conceptuali zaciones que se alejen de conceptos o principios confesionales deben, por eso sólo, ser consideradas la feliz expresión de un libre pensamiento, cuyos contenidos, además, merecerían ser elevados al rango de “derechos subjetivos”.32
No se trata de volver a proponer la trillada cuestión de iusnaturalimo y iuspositivismo en permanente, si bien, a veces, solo aparente33, diatriba. Y mucho menos de resucitar posiciones de intransigencia dogmático-religiosa, ellas también rayanas en una visión de las cosas obtusamente sesgada34. Se trata, más bien, de hacer un llamado, suficientemente firme, a no permitir que el derecho sea arrastrado a abandonar su función: la de medio de cohesión social fundamentado, también, en principios tradicional e históricamente compartidos y que no parece correcto poner en entredicho por descontroladas contingencias temporales35.
Valores como la vida, la integridad personal, la libertad36, la dignidad individual, la protección de los más débiles no pueden ser sujetos a limitaciones inspiradas por un relativismo ético que no hace diferencias entre lo inmanente y lo trascendente, lo integral y lo parcial, lo necesario y lo prescindible. Y, por su parte, el derecho no es, simplemente, la fuente de un conjunto de disposiciones legales que rigen y son eficaces por el mero hecho de tener un origen formalmente legítimo y no haber sido derogadas, sino que define qué tipo de país, de sociedad y de personas queremos ser37.
En este sentido, reconocer al individuo la posibilidad de asumir decisiones sobre el fin de su vida, adelantadamente y en condiciones, físicas y psíquicas, muy diferentes respecto a las en que se encontrará en el momento en que dichas decisiones deberán ser ejecutadas, termina, necesariamente, con abrir espacios para el reconocimiento del así llamado “derecho a la muerte”, esta última frecuentemente acompañada por el adverbio “digna”, olvidando:
• que la muerte es un “hecho” jurídico38, no un “derecho”39;
• que existe un “derecho a la vida”, no un derecho “sobre la vida” (en el cual se insertaría el “derecho a la muerte”), pues el primero se fundamenta sobre la elemental (si bien frecuentemente subestimada40) observación de la existencia de un natural instinto de conservación y sobre la necesidad de proteger el persistir de los componentes sociales y, por ende, de la misma sociedad humana, que el derecho tiene la obligación de controlar, dirigir y resguardar; mientras el segundo transforma un bien de valor absoluto en algo que sería legítimamente pasible de manipulaciones individuales, rindiéndolo, por tanto, necesariamente relativo; y
• que una manifestación de voluntad expresada en condiciones y circunstancias anteriores (y, en la mayoría de los casos, presumiblemente diferentes) puede no coincidir con la voluntad existente (aunque no pasible de comunicación) en el momento de dar ejecución a la primera. Lo que contrasta patentemente, y a priori, con las necesarias características de “actualidad” que todo consentimiento debe poseer por ser válido.
Sin contar que es “digno” lo que respeta la identidad individual de la persona, no solo bajo el aspecto objetivo de sus condiciones físicas, sino también bajo el aspecto subjetivo del modo en que el Paciente vive y “siente” la enfermedad en el momento crucial de la “terminación del sufrimiento insostenible”. Y que el “sufrimiento insostenible” no se refiere únicamente a las condiciones de salud física (de algunas manera más medibles) sino, por lógica y equidad, también a las condiciones de salud psíquica, de por sí menos fácilmente medibles, pero a veces, hasta más agobiantes. Si, en una distorsionada expansión del principio, se llegara a admitir el derecho a una “muerte digna” hétero-provocada41 ¿qué tipo de parámetros debería adoptar el sistema jurídico para producir una definición suficientemente específica de los límites de licitud de una conducta que, fuera de ellos, sería sin duda ilegitima y penalmente relevante? Y ¿cuán grande sería el riesgo de que una aparente legalidad termine solapando conductas dictadas en raíz por razones no precisamente filantrópicas?42
¡Arenas movedizas en las que no se puede pretender que el derecho caiga!
Quien escribe no desconoce la innegable existencia de determinados casos caracterizados por patologías, normalmente en condición de elevada co-morbilidad y, al menos según los más actuales conocimientos y las más adelantadas tecnologías médicas, aparentemente sin posible solución43. Ni sería correcto (y antes bien posible) desestimar su impacto social44, económico45 y, por ende, jurídico, sobre el mero fundamento del deber de resignación ante una “voluntad superior” que no todos los ciudadanos consideran existente46.
Tampoco quien escribe desconoce que la modernidad implica sin duda una progresiva erosión del mito de la certeza del derecho (al menos así como concebida en los siglos XIX y XX) ya que el complejo desarrollo social de esta época “reduce el derecho “legal” y preestablecido a términos siempre menos amplios”47, invadido como es por lógica de la equidad, de la referencia a fuentes “exteriores” o “morales”, donde prima la elasticidad de la “soft-law y la función reequilibradora de los principios jurídicos48.
En este sentido tiene gran importancia el límite de la irracional obstinación terapéutica (“divieto di ostinazione irragionevole di cure”), correctamente establecido por la Ley italiana 22 de diciembre del 2017 n. 2019 (art. 2, inciso segundo) y que bien podría ser introducido en el sistema ecuatoriano: en caso de paciente con inminente pronóstico infausto quoad vitam, el médico debe abstenerse de toda obstinación irracional en la suministración de terapias y tratamientos inútiles o desproporcionados. Cuando existan sufrimientos refractarios a todo tratamiento, es posible proporcionar al paciente una sedación paliativa profunda conjuntamente a terapia del dolor49.
La prohibición de toda forma de distanasia garantizaría el mantenimiento del respeto debido al enfermo terminal y a su dignidad, sin apresurar el final natural de su vida ni someterlo a sufrimientos estériles. Y se trataría de una determinación adoptada en el fundamento de específicos conocimientos técnico-científicos por los profesionales diputados a la salvaguardia de la salud, con respecto a la cual mal haría el legislador en poner parámetros demasiado rígidos, siendo evidente que toda decisión de este tipo depende de un conjunto de factores no completamente previsibles en línea general y más bien variables según el tipo de enfermedad, las condiciones orgánicas y psíquicas del paciente, y, sobretodo, los avances de la ciencia médica en el momento de cada determinación.
Por otro aspecto, frente a la ya recordada existencia de determinados “casos – límite”, el legislador debe entender que el derecho es dúctil por naturaleza y posee institutos e instrumentos idóneos para evitar que la aplicación irrestricta de sus intangibles principios desemboque en manifestaciones contrarias al sentido de equidad y justicia (summum ius summa iniuria según la feliz expresión del derecho romano). Así que, al respecto, se podría pensar en la creación de circunstancias atenuantes, también de nivel trascendental, que permitan (en presencia de determinados y comprobados parámetros objetivos y subjetivos) la aplicación de una sanción reducida al interior de los límites de aplicación de la suspensión condicional de la pena. De esta manera, la sociedad no perdería de vista el principio fundamental por el cual el derecho no renuncia a la defensa de bienes y valores primarios, aun cuando las consecuencias de la reacción punitiva no impliquen el contagio carcelario con todos sus conocidos y nefastos efectos.
Bajo esta perspectiva es evidente que la única decisión sobre el específico caso concreto pertenecería al juez. Lo que es absolutamente correcto pues por naturaleza misma ninguna disposición normativa puede prever, reglamentar y resolver todos los innumerables, posibles acontecimientos reconducibles a su ámbito de aplicación. Reiterar, a este propósito, el raído argumento por el cual todo aumento del margen de discrecionalidad del juez conlleva un aumento del riesgo de arbitrariedad de las decisiones50 no solamente sería ofensivo para los jueces sino que, y sobre todo, terminaría impidiendo de adecuar el ejercicio del ius puniendi a las reales características del caso específico. En fin, una gran injusticia.
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Referencias
Por ejemplo, en Europa: Reino Unido, Austria, Croacia, España, Hungría, Bélgica, Países Bajos, Finlandia, Suiza, Luxemburgo, Portugal, Alemania, Francia. En América Latina: Distrito Federal de México, Colombia, Uruguay, Argentina. Amén de Estados Unidos, Canadá y Australia.
Coincidimos con A. Redaelli, A. Cifuentes, Voluntad vital anticipada, Ediciones Camilianas, Quito, s.f., pág. 17: “... el término “voluntad vital anticipada” se presta mejor para entender la decisión expresada en la plenitud de la vida de la persona... dada la tendencia en el ámbito jurídico, a rechazar el nombre “testamento vital” porque se aplica cuando la persona está aún en vida. En todo caso hay que ser tolerantes con la antigua terminología, de uso común en la práctica diaria, porque la ciudadanía parece entenderlo mejor que los otros... términos más técnicos”. Sobre el testamento biológico véase: S.Rossi, M.Foglia, Testamento biologico (II), en “Digesto delle discipline privatistiche – Sezione Civile – Settimo Aggiornamento”, Editorial UTET, Turín, 2014, pág. 638 y siguientes; C. Triberti, M. Cas- tellani, Libera scelta sul fine vita. Il testamento biologico. Commento alla legge n. 219/2017 in materia di consenso informato e disposizioni anticipate di trattamento, Editorial digital goWare, Florencia, 2018.
Véase también, por lo que se refiere al sistema jurídico colombiano: P.L. Bolívar Góez, A.I. Gómez Córdoba, Vo- luntades anticipadas al final de la vida. Una aproximación desde la regulación colombiana y en el derecho compa- rado en Revista Latinoamericana de Bioética, 2016, pág. 128 y siguientes, consultable también en http://revistas. unimilitar.edu.co. Indicaciones con respecto a los sistemas jurídico argentino y venezolano en S. Cacace, Il consenso informato e le disposizioni anticípate di trattamento nell’ordinamento italiano, argentino e venezuelano. A proposito di salute, di volontà e di fonti del diritto (El consentimiento informado y y manifestaciones anticipadas de voluntad vital) en el sistema jurídico italiano, argentino y venezolano. A propósito de salud, voluntad y fuentes del derecho), en Il sistema giuridico latinoamericano (El sistema jurídico latinoamericano), Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Brescia, Editorial Giappichelli, 2019, página 165 y siguientes. Comparaciones con el sistema de otros países europeos (en particular Francia y España) en S. Penasa, “La disciplina delle dichiarazioni anticipate di trattamento nella legge 219/2017: spunti dal diritto comparato” (La disciplina de las manifestaciones anticipadas de voluntad vital: elementos de reflexión desde el derecho comparado en “Diritto e salute. Rivista di sanità e responsa- bilità medica”, 2018, pp. 224 y siguientes.
“Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”.
Es importante observar la oportuna (al menos en el ámbito del espíritu de la Ley) elección del término: disposiciones (“disposizioni”) respecto a la posible, y anteriormente propuesta, alternativa: declaraciones (“dichiarazioni”), pues estas últimas reconocen una mera función de información y comunicación, mientras las disposiciones pertenecen al ámbito prescriptivo, con todas las respectivas consecuencias.
Artículo 4, inciso primero, de Ley 22 de diciembre del 2017 n. 219: “Ogni persona maggiorenne e capace di intendere e volere, in previsione di una sua futura incapacità di autodeterminarsi e dopo aver acquisito adeguate informazioni mediche sulle conseguenze della sue scelte può, attraverso le disposizioni anticipate di trattamento (DAT), esprimere le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari nonché il consenso od il rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici o scelte terapeutiche e a singoli trattamenti sanitari ...”
No es casual que la Ley en argumento justamente dedique su primer artículo a la descripción del concepto de “con- sentimiento informado”; a las formas en las que éste puede válidamente manifestarse y/o adquirirse y sus conteni- dos; a la disciplina de los casos particulares y/o excepcionales. Como ha observado D. Morana, Note minime in tema di consenso informato e DAT nella Legge 22 dicembre 2017 n.219, (Notas mínimas en materia de consentimiento informado y disposiciones anticipadas de tratamiento – DAT, en la Ley n. 219 del 22 de diciembre del 2017), en “Amministrazione in cammino” – Revista electrónica, Centro de estudios “Vittorio Bachelet”, pág. 1, consultable en: http://www.amministrazioneincammino.luiss.it, la decisión del legislador de reglamentar de manera conjunta, en la misma Ley, ya sea el consentimiento informado que las disposiciones anticipadas de tratamiento – DAT, no aparece ni extraña ni arbitraria: en ambos casos está presente el perfil de la libertad (en sentido amplio) de la persona de expresar sus evaluaciones y decisiones con respecto a los tratamientos sanitarios a los que podría deber ser sometida. En otros términos, el consentimiento informado y las disposiciones anticipadas de tratamiento – DAT pertenecen a una misma exigencia axiológica: evitar que el paciente (actual o futuro) sea considerado un mero objeto de las prác- ticas terapéuticas constituyéndose, por el contrario, en protagonista activo, junto con los Profesionales de la salud, para la identificación y determinación de dichas práctica, sin perjuicio de su derecho a no aceptarlas.
El concepto de “consentimiento informado”, general y comúnmente reconocido por la mayor parte de los sistemas jurídicos, se remonta al principio de libertad de autodeterminación individual. Y transforma al Paciente en un co-protagonista del recorrido terapéutico, permitiéndole una mejor concientización de sus condiciones de salud y un mayor conocimiento de las diferentes perspectivas y posibilidades terapéuticas (si existen), sin perjuicio de la posibilidad de no aceptar, parcialmente o hasta totalmente, las propuestas y las indicaciones del/de los médico/os y de revocar la aceptación anteriormente manifestada. Sobre el argumento: - en la doctrina italiana, ex multis: A. Lo Calzo, Il consenso informato “alla luce della nuova normativa” tra diritto e dovere alla salute (El consentimiento informado “a la luz de la nueva normativa” entre derecho a la sa- lud y deber de cuidarla), Ponencia en Seminario: “La doverosità dei diritti: analisi di un ossimoro costituziona- le” (¿Los derechos como deber?: análisis de un oxímoron constitucional”, Nápoles 2018, consultable en www. gruppodipisa.it y en www.academia.edu; R.Catalano y A. Martino, “Il consenso informato: la violazione del diritto dell’autodeterminazione del paziente e la tutela risarcitoria” (El consentimiento informado: violación del derecho del paciente a su autodeterminación y posibilidad de indemnización) en “Questione Giustizia”, 2016, 2, pág. 191 y siguientes; S. Anzillotti, “La posizione di garanzia del medico” (El médico como garante), Editorial Giuffré, Milán, 2013, pág. 95 y siguientes; G. Grisi, “Informazione (obblighi di)” (Información – deberes de), en “Enciclopedia del diritto – Annali IV”, Editorial Giuffré, Milán, 2011, pág. 601 y siguientes; S.Stefanelli, Autodeterminazione e disposizioni sul corpo (Autodeterminación y disposiciones sobre el cuer- po), Instituto de estudios jurídicos y económicos “Gioacchino Scaduto” – Spin-off de la Universidad de Peru- sa, Roma, 2011, pág. 80 y siguientes; y, en particular: S. Rossi, “Consenso informato (il)” (El consentimiento informado), en “Digesto delle discipline privatistiche – Sezione Civile – Settimo Aggiornamento”, Editorial UTET, Turín, 2012, pág. 177 y siguientes, con su imponente y exhaustiva bibliografía. - en la doctrina ecuatoriana: M. García Cantos, Consentimiento informado, Sociedad ecuatoriana de bioética, con- sultable en www.bioetica.org.ec; M.P. Araujo Granda, Vademécum de responsabilidades del área de salud en Ecua- dor, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2015, passim; ídem, El consentimiento informado. ¿Derecho?, 2016, consultable en www.araujoasociados.net; L.Arturo Delgado, Limitación de esfuerzo terapéutico en neonatos que requieren de reanimación, en Criterios Bioéticos – Consejo Nacional de Bioética en Salud – Ecuador, Editor: Cátedra UNESCO de Ética y Sociedad en la Educación superior, UTPL, Loja, 2017, pág 52 y siguiente; M. García, La bioética en la relación médico-paciente, ibídem, pág. 155 y siguiente, consultable en www.unescoeticayeducacion. utpl.edu.ec.
C. Cupelli, “Libertà di autodeterminazione terapeutica e disposizioni anticipate di trattamento: i risvolti penalistici” (Libertad de autodeterminación terapéutica y disposiciones anticipadas de tratamiento: aspectos penales) en “Di- ritto Penale Contemporaneo”, 12/2017, consultable también en www.penalecontemporaneo.it.; G. De Simone. El final de la vida: situaciones clínicas y cuestionamiento ético, Acta Bioethica, 2000, consultable en scielo.conicyt.cl.
Artículo 4, inciso sexto, de la Ley 22 de diciembre del 2017 n. 219: “Le disposizioni anticipate di trattamento (DAT) devono essere redatte per atto pubblico o per scrittura privata autenticata ovvero per scrittura privata consegnata perso- nalmente dal disponente presso l'ufficio dello stato civile delcomune di residenza del disponente medesimo, che provvede all'annotazione in apposito registro, ove istituito, oppure presso lestrutture sanitarie ... Sono esenti dall'obbligo di regis- trazione, dall'imposta di bollo e da qualsiasi altro tributo, imposta, diritto e tassa. Nel caso in cuile condizioni fisiche del paziente non lo consentano, le DAT possono essere espresse attraverso videoregistrazione o dispositivi che consentano alla persona con disabilitàdi comunicare. Con le medesime forme esse sono rinnovabili, modificabili e revocabili in ogni momento...”. Obsérvese que, en caso de emergencia y urgencia, la revocación de las disposiciones puede hacerse mediante declaración verbal, video-registrada o recibida directamente por un médico, en presencia de dos testigos.
Artículo 4, inciso primero, de la Ley 22 de diciembre del 2017 n. 219: “...Indica altresí una persona di sua fiducia che ne faccia le veci e lo rappresenti nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie”.
En el sistema italiano (artículo 404 del Código Civil) el “amministratore di sostegno” es un sujeto quien asiste a una persona que, por enfermedad o discapacidad física o psíquica, no está en condición, aunque sólo parcial o temporá- neamente, de cuidar sus propios intereses.
Artículo 4, inciso quinto, también en relación con el artículo 1, inciso sexto, de la Ley 22 de diciembre del 2017 n. 219.
El concepto de eutanasia sólo se refiere a aquellas activaciones intencionalmente dirigidas a provocar, directa (eu- tanasia activa) o indirectamente (eutanasia pasiva) la muerte de un individuo, cuando la calidad de su vida es defi- nitiva e irremediablemente comprometida por enfermedades o discapacidades físicas o psíquicas; en este sentido, y según lo manifiesta la misma etimología de la palabra (“buena muerte”, del griego antiguo: eu tánatos), la eutanasia hasta podría presentarse como una conducta piadosa, dirigida a terminar con los graves sufrimientos del enfermos. Se distingue de la limitación del esfuerzo terapéutico, en la que es ausente la intención de provocar la muerte del paciente; y de muchos casos de ayuda al suicidio o de homicidio con el consentimiento de la víctima (ambos previstos como delitos en el Código Penal italiano: artículos 580 y 579, respectivamente) en cuanto siempre exige la presencia del grave deterioro de la calidad de vida del sujeto pasivo. Hay que observar que la Corte Constitucional italiana, con Sentencia 25 de septiembre del 2019 ha declarado la ilegitimidad cons- titucional del artículo 580 del Código Penal (instigación o ayuda al suicidio) en la parte en que no excluye la punibilidad de quien, cumpliendo con los requisitos previstos por los artículos 1 y 2 de la Ley 22 de diciembre del 2017 n. 219 (o, en casos anteriores a la publicación de la Sentencia, con modalidades equivalentes) haya facilitado la ejecución del propósito de suicidio de una persona mantenida en vida mediante tratamientos de soporte vital, portadora de una patología irreversible y, a la vez, fuente de sufrimientos, físicos y psicológicos, que la persona misma, plenamente capaz de decidir y auto-determinarse, considere intolerables. Dicho pro- pósito debe haberse conformado con anterioridad respecto a la conducta típica de ayuda, de forma autónoma y libre. Además es necesario que los antecedentes necesarios y las formas de ejecución de la conducta de ayuda al suicidio hayan sido previamente verificados por el Servicio Sanitario Nacional, previa consulta del Comité de ética territorialmente competente. Con respecto a la eutanasia, la bibliografía es muy vasta, si bien no siempre libre de ideologismos, lo que, muchas veces, termina restándole rigor científico e independencia intelectual. Interesantes, entre muchísimos otros, los aportes de: C. Roxin. F. Mantovani, J. Barquín, M.Olmedo, Eutanasia y suicidio, Cuestiones dogmáticas y de polí- tica criminal, Editorial Colmares, Granada, 2011, en particular, páginas 69 a 102 por lo que respecta el panorama italiano, y, de todas maneras, passim; C. F. Francesconi, Eutanasia, reflexiones desde una mirada bioética, Revista Latinoamericana de Bioética, Universidad Militar de Nueva Granada, 2007, consultable también en https://revistas. unimilitar.edu.co; R.Conte, Per l’eutanasia. Note minime sul diritto a decidere della vita e della salute (Por la eutanasia. Notas mínimas sobre el derecho de decidir de la vida y de la salud), en Nóema, “Rivista on line di Filosofia”, n. 3, 2012 consultable en https://riviste.unimi.it/index.php/noema/article/view/2878/3065. R.Barcaro, L’eutanasia. Un problema paradigmatico della bioetica (La eutanasia, un problema paradigmático de la bioética), Editorial Angeli, Milán, 1998; R. Campa, Storie di fine vita – Saggio sull’eutanasia (Historias del final de la vida – Ensayo sobre la eu- tanasia), Editorial La Carmelina, Ferrara-Roma, 2014, en particular páginas 129 y siguientes.
El adverbio “casi” se justifica por la la existencia, tanto en el sistema penal ecuatoriano cuanto en el sistema penal italiano, de la legitima defensa y del estado de necesidad. Lo que, pero, de ninguna manera rinde “disponible” el bien-valor jurídico de la vida, si bien, debido a la presencia de algunos “casos – límite”, una perspectiva doctrinal que no compartimos considere que hoy en día el bien de la vida ya no puede ser considerado “indisponible”, sobre todo luego de la entrada en vigor de la Ley n. 219/2017, objeto de nuestra actual atención: así M. Rossi, “Marco Cap- pato non è Antigone” (Marco Cappato no es Antígona), Ponencia en el Seminario: “Questioni di fine vita e libertà: il procedimento Cappato davanti alla Corte” (Cuestiones sobre el fin de la vida y la libertad: el juicio en contra de Cappato ante la Corte Constitucional”), Roma, 13.6.2018, www.giurisprudenzapenale.com.
P. Zatti, Salute, vita, morte: diritto dei principi o nuova legge? (Salud, vida, muerte: ¿derecho de los principios o nueva Ley?), in Quotidiano sanità, 7 marzo 2017, p. 3, en C. Cupelli, “Libertà di autodeterminazione ...”, ya citado, nota 8.
Art. 32 de la Constitución Italiana: “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”. (La República protege la salud en cuanto derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad, y garantiza a los indigentes la posibilidad de recibir terapias y tratamientos sanitarios gratuitos. Nadie puede ser obligado a someterse a tratamientos sanitarios, excepto en los casos previstos por la ley. En ningún caso la ley podrá violar los límites establecidos a protección del respeto que se debe a la persona humana.).
Sobre la Ley 219/2017, véase, ex multis: Andrea Sirotti Gaudenzi, Il biotestamento (El biotestamento), Editorial Mag- gioli, Milán 2019; C.Triberti, M. Castellani, Libera scelta sul fine vita. Il Testamento biologico (Libre elección sobre el final de la vida. El biotestamento), Editorial digital go Ware, Florencia, 2018; W. Zagrebelsky, Ponencia en el Curso organizado por el Colegio de Médicos y Odontólogos de la Provincia di Turín, “Consenso informato e disposizioni anticipate di trattamento” (Consentimiento informado y manifestaciones anticipadas de voluntad vital), Turín, 18 de mayo del 2018, en www.youtube.com.; C. Tripodina, “Tentammo un giorno di trovare un modus moriendi che non fosse il suicidio né la sopravvivenza. Note a margine della legge italiana sul fine vita (219/2017)” (Tratamos un día de encontrar una forma de morir que no fuera la del suicidio ni de la supervivencia. Notas sobre la Ley italiana sobre el final de la vida -219/2017); M. Cardaci, “Spunti di riflessione in merito alla Legge 22 dicembre 2017 n. 219” (Elemen- tos de reflexión con respecto a la Ley 22 de diciembre del 2017 n. 219) en www.bioeticanews.it: M. Ronco, “Rifles- sioni giuridiche sul testo della Legge 22.12.2017 n. 219” (Reflexiones jurídicas sobre el texto de la Ley 22 de diciembre del 2017) en www.bioeticanews.it; C. Cupelli, “Consenso informato, autodeterminazione terapéutica e disposizioni anticípate di trattamento. Profili penali” (Consentimiento informado, autodeterminación terapéutica y manifesta- ciones anticipadas de voluntad vital) en www.discrimen.it, con abundantes citaciones. Giuseppe Losappio, In DAT fit interpretatio? La cruna dell’ago della nuova legge sulle disposizioni anmticipate di trattamento (¿En las DAT hay espacio para la interpretación? El ojo de la aguja de la nueva ley sobre las manifestaciones anticipadas de voluntad vital) en “Annali del Dipartimento Jonico” (Anales del Departamento Jónico, Universidad “Aldo Moro” - Bari, 2017, http://edizionidjsge.uniba.it. Otras indicaciones bibliográficas en S. Cacace, Il consenso informato e le disposizioni anticípate di trattamento nell’ordinamento italiano, argentino e venezuelano. A proposito di salute, di volontà e di fonti del diritto (El consentimiento informado y y manifestaciones anticipadas de voluntad vital) en el sistema jurídico italiano, argentino y venezolano. A propósito de salud, voluntad y fuentes del derecho), en Il sistema giuridico lati- noamericano (El sistema jurídico latinoamericano), ya citado, página 165 nota 1.
Sin considerar que el adjetivo “adecuadas” implica un juicio de valor cuyos contenidos son por naturaleza variable. Sobre este y otros puntos, véase A. Di Sapio, D. Muritano, A. Pischetola, “Disposizioni anticipate di trattamento: tempo di comunicazione, tempo di cura” (Manifestaciones anticipadas de voluntad vital: tiempo de comunicación, tiempo de cura) en “Familia. Il diritto di familia e delle successioni in Europa”, Editorial Pacini, Pisa, consultable en www.rivistafamilia.it
M. Ronco, “Riflessioni giuridiche sul testo della Legge 22.12.2017 n. 219” (Reflexiones jurídicas sobre el texto de la Ley 22 de diciembre del 2017), ya citado.
Al respecto, propone argumentos interesantes, desde su perspectiva: P.Zatti, “Spunti per una lettura della L. 219/2017” (Elementos para una lectura de la Ley 219/2017) , consultable en www.rivistaresponsabilitamedica.it
La misma Corte Constitucional Italiana, en la Providencia n. 207/2018, del 24 de octubre del 2018 (depositada el 16 de noviembre del 2018) consultable en www.cortecostituzionale.it, si bien “per incidens” y con respecto a un “thema decidendi” parcialmente diferente, hace referencia a la objeción de consciencia por parte de los médicos como posi- bilidad de expresión de la libertad de autodeterminación de estos últimos. En la Sentencia 25 de septiembre del 2019 (v. nota 12) el problema se da por superado puesto que la declaración de parcial inconstitucionalidad del art. 580 del Código Penal Italiano, así como delimitada, no implica ninguna obligación para los médicos de adherir a una solicitud de ayuda al suicidio, aun presentes los requisitos de forma y fondo especificados en la misma Sentencia. Sobre el punto, también con respecto a eventuales interrelaciones con lo dispuesto por el art. 22 del Código deontológico médico italiano, véase S. Cacace, Il consenso informato e le disposizioni anticípate di trattamento nell’ordinamento italiano, argentino e venezuelano. A proposito di salute, di volontà e di fonti del diritto (El consentimiento informado y y manifestaciones anticipadas de voluntad vital) en el sistema jurídico italiano, argentino y venezolano. A propósito de salud, voluntad y fuentes del derecho), en Il sistema giuridico latinoamericano (El sistema jurídico latinoamericano), ya citado, páginas 186 y 187.
Art. 14 del Borrador para el segundo debate del Proyecto de Código Orgánico de Salud. “Testamento vital. Toda persona con capacidad legal tendrá derecho a expresar libre y anticipadamente sus decisiones respecto de los cuidados y tratamientos que desea o no recibir en el momento que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente o, para luego de su fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o los órganos del mismo; para lo cual deberá indicar por escrito sus decisiones y la persona que las ejercerá, conforme la normativa que emita la Autoridad Sanitaria Nacional para el efecto. Las decisiones anticipadas constantes en dicho documento podrán ser revocadas en cualquier momento por el otorgante. Esas decisiones serán consideradas en firme cuando la persona haya perdido su capacidad de comunicar decisiones y deseos y la de discernir sobre opciones que se le ofrecen”. Ya estaba previsto en el Primer Proyecto, presentado por el Asambleísta William Garzón Ricaurte, en el art. 10: “Tes- tamento vital. Toda persona con capacidad legal tendrá derecho a expresar, libre y anticipadamente, sus decisiones respecto a los tratamientos que desea o no recibir al final de la vida, para el momento que no esté en condición de decidir”. Véase además: J. Morales Ordoñez, La opinión bioética de un jurista, en Criterios Bioéticos, ya citado, pág. 180 y siguiente.
“Es necesario... estar persuadido(s) de que la misión del jurista es desde luego, siempre, la de un intérprete y, por eso, la de un mediador: pero no sólo entre la lex data y el hecho, sino también entre el hecho y la lex ferenda; en suma su cometido no es solamente el de ayudar al juez a aplicar la ley sino el de ayudar al legislador a formarla”: así F. Carnelutti, Principios del derecho procesal penal (traducción del Italiano), Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires 1971, Prefacio, I. No es seriamente discutible la actualidad de estas observaciones, con referencia al argumento de este escrito y a otros como, por ejemplo, el matrimonio igualitario, la maternidad subrogada, el utilizo de la ingeniería genética. 23 Consecuencia del consentimiento informado.
Más o menos en estos términos se ha expresado la prevalente jurisprudencia italiana al propósito. Véase: S.Peron, Orientamenti giurisprudenziali in materia di Biodiritto (Ejes jurisprudenciales en materia de bio-derecho), en Res- ponsabilità civile e previdenza, 2011, 777 y siguientes.
El Código Orgánico Integral Penal ha eliminado el tipo penal previsto por el art. 454 del Código Penal anterior- mente vigente.
Véase: E. Albán Gómez, Manual de derecho penal ecuatoriano, Ediciones Legales, Quito, 2015, Parte General, p. 173; e ídem, Ediciones Legales, Quito, 2018, Parte Especial, Tomo I, páginas 57 y, en particular, 66: “En cuanto a la vida, cabe preguntarse si nuestra legislación considera que es un derecho renunciable. En el Código anterior la respuesta era claramente negativa, como se deducía de aquella disposición que sancionaba el auxilio al suicida (...). Como esta norma ha desaparecido del Código vigente, es decir que ya no se sanciona a quien auxilia a un suicida, podría deducirse que el legislador ha considerado que la vida es un derecho renunciable. También habrá que pre- guntarse si el legislador advirtió esta conclusión.” Con el debido respeto por la opinión del prestigioso Tratadista, bajo un perfil meramente lógico-jurídico (que, sin embargo, no siempre coincidiría con la aplicación de una justicia concreta), creemos que se pueden expresar unas cuantas reservas sobre la afirmada imposibilidad, en el actual sistema penal ecuatoriano, de sancionar a quien auxilie un suicidio. Es cierto que, según una parte de la doctrina, el consentimiento del titular del derecho lesionado constituye un ele- mento relevante de todo tipo penal al cual sea aplicable, ya que puede significativamente incidir sobre la consciencia de la antijuridicidad de la conducta; pero es otro tanto incontrovertible que deba existir, y que de hecho exista, a priori, un principio de taxatividad de las causas de exclusión de la antijuridicidad. En nuestra perspectiva, el asunto responde a exigencias de respeto del principio de legalidad, siendo im- prescindible el conocimiento, previo y cierto, de “cuáles” son las causas de justificaciones previstas por un determinado ordenamiento. Por tanto, si un ordenamiento prevé el consentimiento del titular del derecho lesionado como causa de exclusión de la antijuridicidad (verbigracia: el sistema italiano – Art. 50 del Código Penal), sólo se deberá evaluar si se trata de un derecho disponible. Pero aplicar el consentimiento del titular del derecho lesionado como causa de exclusión de la antijuridicidad en un ordenamiento que no lo prevé como tal (verbigracia: el sistema penal ecuatoriano) implicaría, necesariamente, la violación de los límites del principio de legalidad. Se debe, entonces, excluir que se pueda considerar implícitamente existente una causa de justificación no explicita y claramente prevista en un determinado ordenamiento jurídico y, en particular, por lo de actual interés, en el sistema penal ecuatoriano. Ahora bien, por una parte el artículo 29 del Código Orgánico Integral Penal es claro: es antijurídica la conducta que amenaza o lesiona, sin justa causa, un bien jurídico protegido. Y las “justas causas” están partidamente indicadas en los artículos 30,32 y 33 ibidem, donde no se hace referencia, ni directa ni indirecta, al consentimiento del titular del derecho amenazado o lesionado. Además, y por otra parte, la conducta de quien auxilia (y/o instiga a) un suicido es teleológicamente orientada hacia la producción del acontecimiento muerte (eso es la violación de un bien jurídico protegido) y, dependiendo de la fuerza persuasiva de la instigación y de la idoneidad del auxilio, constituye (o, al menos en determinados casos, pue- de constituir) un componente causal directo y significativo del acontecimiento mismo. Consecuentemente puede integrar el tipo penal del homicidio y hasta del asesinato. Sin embargo, debemos reconocer que tampoco esta conclusión, aunque coherente, al menos así creemos, con los parámetros de la correcta interpretación lógico jurídica, es inmune de posibles, significativas críticas, pues, para los que entendemos el derecho como algo mucho más complejo e importante que un simple coacervo de disposiciones dispositivas o descriptivas, la mera lógica jurídica no puede justificarlo todo, particularmente cuando este “todo” termine acarreando injustificado detrimento a los destinatarios de las normas. Por eso, subsumir la conducta de instigación o auxilio al suicidio de alguien que sí quiso morir en el mismo tipo penal de quien cause o contribuya a causar la muerte de alguien que, en cambio, no quería morir, signi- ficaría, a la postre, desconocer las evidentes diferencias de desvalor subjetivo entre las dos conductas, mismas que justificaban (y todavía justificarían) el mantenimiento del delito de instigación y/o auxilio al suicidio. “Summum ius, summa iniuria”, entonces, tanto más que dichas diferencias tampoco podrían encontrar su correcta e individualizada evaluación al interior del mecanismo de dosimetría de la pena, por el estricto espacio entre los mínimos y los máximos sancionatorios de los tipos penales previstos por los artículos 144 y 140 del Código Orgánico Integral Penal y la ausencia de circunstancias atenuantes específicas para el caso. La cuestión sigue abierta y pide una intervención urgente del legislador, no disjunta, esta vez, de mayor sen- sibilidad, conocimientos jurídicos y buena técnica legislativa en gran medida ausentes en las leyes, decretos y reglamentos ecuatorianos de la última década.
En realidad existe la limitación de non acarrear daños a terceros en el ejercicio de dicho “derecho”.
Importantes observaciones con respecto a la importancia del principio de indisponibilidad de la vida en: M. Ronco, L’indisponibilità della vita: assolutizzazione del principio autonomistico e svuotamento della tutela penale della vita (La indisponibilidad de la vida: absolutización del principio autonomístico y destrucción de la protección penal de la vida), en “Cristianità”, 2007, nn. 341-342, pp. 11-34, consultable también, en borrador, en http://www.jus. unitn.it. Además, sobre el tema, entre otros: M. Silva Abbot, Persona y bioética: la indisponibilidad de los derechos humanos, en http://www.arbil.org; C. Juanatey Dorado, Derecho a la vida, Enciclopedia de bioderecho y bioética, en https://enciclopedia-bioderecho.com; L.Mingardo, L’autonomia illusoria. Il diritto di autodeterminazione tra le maglie dell’eterodeterminazione (La autonomía ilusoria. El derecho de auto-determinación en las redes de la hétero- determinación) en www.openstarts.units.it/.
El riesgo de que conceptos cuales “autonomía”, “autodeterminación” y “voluntad” vayan presentándose, en las ar- gumentaciones del “bioderecho”, como “endoxa” de aristotélica memoria ha sido evidenciado por L.Mingardo, L’autonomia illusoria. Il diritto di autodeterminazione tra le maglie dell’eterodeterminazione (La autonomía ilusoria. El derecho de auto-determinación en las redes de la hétero-determinación), ya citado, y los Autores allí recordados en las notas 12 a 17.
Quien escribe comparte, en principio, la oportunidad de mantener la ética (y la moral) separada del derecho, al menos en el sentido de que no existe, ni puede existir, una completa coincidencia entre los dos. Sin embargo, y en sintonía con el magisterio de Dworking y de Ferrajoli, tampoco es posible soslayar la natural interrelación existente entre la prima y el segundo. Véase: H. Salgado Pesantes, Introducción al derecho, Corporación de estudios y pu- blicaciones, Quito, 2014, páginas 37 y siguientes; M. Del Río, La tesis de la separación del derecho y la moral y su impacto en la formación ética de los abogados. Hacia la innovación social en el derecho, consultable en www.ride. org.mx.; G. Pino, Diritto e Morale (Derecho y Moral), en www.academia.edu. Por su lado, ya advertía sobre los riesgos de banalizar lo éticamente incorrecto Zygmunt Bauman, Modernidad líquida (traducción del inglés), Editorial Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2004.
Existen diferencias entre “laicidad” y “laicismo”. En una cierta perspectiva, el segundo representaría un ideal, una construcción especulativa de emancipación del Estado respecto a todo poder religioso, mientras que la “laicidad” consistiría en el establecimiento concreto “de las condiciones jurídicas, políticas y sociales idóneas para el desarrollo pleno de la libertad de conciencia, base de los Derechos Humanos” (así: www.laicismo.org/que-es-el-laicismo-defi- nicion-de-laicismo-y-laicidad. Véase además: H.Peña Ruiz, La emancipación laica: principios y valores, consultable en www.revistadefilosofia.com.). En suma, el laicismo sería el fundamento doctrinal de la laicidad. Bajo otra perspectiva se afirma que laicidad y laicismo serían conceptos entre sí muy distantes, puesto que la primera hace referencia a un método de análisis fundamentado sobre el respeto de una “recíproca legitimación” al interior de una comu- nidad social, admitiendo la co-presencia de diferencias dialogantes, mientras el segundo es un proyecto que divide y pre- tende silenciar las diferencias en lo privado y excluir la voz religiosa del espacio público, aun sin conocerla completamente. En este sentido: S. Oggionni, Laicità, laicismo, differenze e dialoghi (Laicidad, laicismo, diferencias y diálogos), consultable en www.huffingtonpost.it; Giuseppe De Rosa, Laici, laicità e laicismo (Laicos, laicidad y laicismo), consultable en www. italianieuropei.it.; Carlo Crosato, Dal laicismo alla laicità. La via dell'inclusione dialogica: possibilità e critica (Del laicismo a la laicidad. El camino de la inclusión dialógica: posibilidad y crítica), Editorial Armando, Roma, 2016. Al respecto, creemos que ambas las perspectivas contengan algo de verdad, pues la primera expresa el “deber ser” y la segunda, lamentablemente, el “ser”. Puede ser iluminante, en este sentido, la evolución histórica del término “laico”: véase, por ejemplo: R. Frasca, A proposito di laicità. Una lunga e complessa storia semántica (A propósito de laicidad. Una larga y compleja historia semántica), en www.fupress.net, con los necesario reflejos sobre el significa- do de los correlativos términos: laicidad y laicismo.
Recientemente, con relación a este aspecto: R. Magaña Luna, Entre iusnaturalismo y positivismo: John Finnis, Tesis Doc- toral, 2016, Universidad Complutense de Madrid, páginas 83-171 y passim, consultable en https://eprint.ucm.es. Véase, también: M.D.Farriél ¿Discusión entre el derecho natural y el positivismo jurídico?, consultable en www.cervantes.com.
Oportunamente señalaba R. Livatino en Fede e diritto (Fe y derecho - Conferencia 30 de abril de 1986) consultable en www.solfano.it, (y citada también por S.S. el Papa Francesco en el Discorso (...) ai membri del Centro Studi "Rosario Liva- tino" (Discurso a los Miembros del Centro de Estudios “Rosario Livatino”), www.vatican.va, que si la oposición del creyente (al concepto de disponibilidad de la vida) se fundamenta en la convicción que la vida humana, por cuantas connotaciones negativas la misma pueda asumir, es un don divino que el hombre no puede sofocar ni interrumpir, otro tanto fundamen- to manifiesta la misma oposición por parte de un no creyente, en la base de la observación que la vida es, de toda manera, protegida por el derecho natural que ningún derecho positivo puede violar ni contradecir; y que la vida pertenece al ámbito de los derechos indisponibles a los que ni la colectividad ni sus componentes pueden agredir.
Como observa M. Palmaro, Il concetto di reato e la bioetica: la centralità del diritto penale nella tutela del diritto alla vita (El concepto de delito y la bioetica: el rol central del derecho penal en la defensa del derecho a la vida), sin fecha, www.rivista.ssef.it “Tutte le persone sono rispettabili, ma non tutte le opinioni lo sono. Le opinioni degli alti ufficiali della Gestapo, ad esempio, non erano degne di rispetto. Si tratta dunque di ragionare e di capire quali opinioni nel dibat- tito bioetico siano, appunto, rispettabili. E quali no.” (Todas las personas son respetables, pero no todas las opiniones lo son. Las opiniones de los altos Oficiales de la Gestapo, por ejemplo, no eran dignas de respeto. Se trata, entonces, de razonar y entender cuáles opiniones en el debate bioético sean respetables. Y cuáles no).
Que no es lo discrecional sin parámetros, ni lo arbitrario.
Así lo percibía también el jurista y político italiano Aldo Moro (véase la entrevista a su hija, Agnese Moro, en “La Stampa” del 17 de enero del 2019).
Sobreelconceptode“hechosjurídicos”,véanse:H.SalgadoPesantes,Introducciónalderecho,yacitado,pp.65ysiguientes.
Por honestidad intelectual no puede subrayarse que la supuesta existencia de un “derecho a la muerte” es defendida por varios juristas. Sobre el punto, en posición inteligentemente crítica: G. Razzano, Il diritto di morire come “diritto umano? Brevi riflessioni sul potere d’individuazione del best interest, sull’aiuto alla dignità di chi ha deciso di uccidersi e sulle discriminazioni nell’ottenere la morte (¿El derecho de morir es un derecho humano? Breves reflexiones sobre el poder de identificar el best interest, sobre la ayuda a la dignidad de quien ha decidido de suicidarse y sobre las discriminaciones para obtener la muerte”, en Archivio Penale 2018, septiembre-diciembre 2018, pág. 1 y siguientes, con la bibliografía allí reportada; idem, Dignità nel morire, eutanasia e cure palliative nella prospettiva costituzionale (Dignidad en la muerte, eutanasia y cuidados paliativos en la perspectiva constitucional), Editorial Giappichelli, Turín, 2014. Véase también: L. Palazzani, Le linee del dibattito bioetico tra dovere di vivere e diritto di morire (Las líneas del debate bioético, entre deber de vivir y derecho a morir), en Quaderni di diritto e politica ecclesiastica, 2015, pág. 199 y siguientes; G. Carobene, Sul dibattito scientifico e religioso in tema di fine vita: accanimento terapeutico, stato vegetativo ed eutanasia (El debate científico y religioso sobre el final de la vida: obstinación terapéutica, estado vegetativo y eutanasia) en Stato, Chiese e Pluralismo confessionale, Revista telemática, 2015, www.statoechiese.it. En la doctrina argentina, véase: J.P.Alonso, El derecho a una muerte digna en Argentina: la judicialización de la toma de decisiones médicas en el final de la vida, consultable en: www.scielo.br. En la doctrina colombiana: E. Galati, La eutanasia y la medicalización de la muerte desde una perspectiva jurídica compleja. Revista Latinoamericana de Bioética, 2018 68-86, consultable en www.revistas.unimilitar.edu.eco.
Una vez más el amonestamiento de F. Carnelutti, Principios de derecho procesal penal, ya citado, Prefacio VIII: las verdades más evidentes y elementares frecuentemente son las más desconsideradas.
Muy oportunamente la Ley italiana 219/2017, mientras prevé que para las personas menores de edad o sin capaci- dad legal por discapacidad mental el consentimiento informado puede ser manifestado por quien o quienes ejercen la patria potestad, el tutor, el representante legal, no prevé nada parecido en materia de “disposizioni anticipate di trattamento” (manifestaciones anticipadas de voluntad vital), por intuitivas, evidentes razones.
La Corte Constitucional italiana con la Providencia 24 de octubre del 2018 – 16 de noviembre del 2018 en materia de ayuda al suicidio (véase nota 21) ha recordado que, al respecto, se debe impedir con firmeza todo posible abuso (“vanno con fermezza preclusi tutti i possibili abusi”).
La “nuda vita” (“nuda vida”), según la sugestiva imagen descriptiva de S. Peron, “Vita, nuda vita, rifiuto delle cure” (Vida, nuda vida y rechazo de los tratamientos sanitarios”, en “Responsabilità civile e previdenza”, 2008, página 236 y siguientes.
El agravio moral para los familiares.
Para los familiares y para la colectividad en el caso de terapias proporcionadas por estructuras sanitarias públicas.
En este sentido, y pese a algunas distancias entre los respectivos puntos de vistas, no podemos no compartir las observaciones de F. Simón, Los límites de lo legítimo, en “El Comercio” del 29 de julio del 2019.
G. Palombella, “Dopo la certezza. Il diritto in equilibrio tra giustizia e democrazia” (Más allá de la certeza. El derecho en equilibrio entre justicia y democracia”), Editorial Dedalo, Bari, 2006, pág. 6. Véase también: S. Rossi, “Il diritto in equilibrio. Il mestiere del giudice e le scelte tragiche di ogni giorno (El derecho en equilibrio. El oficio del juez y las “trágicas elecciones” diarias), www.academia.edu
G. Palombella, “Dopo la certezza. Il diritto in equilibrio tra giustizia e democrazia” (Más allá de la certeza. El derecho en equilibrio entre justicia y democracia”), ya citado, p. 6.
“Nei casi di paziente con prognosi infausta a breve termine o di imminenza di morte, il medico deve astenersi da ogni ostinazione irragionevole nella somministrazione delle cure e dal ricorso a trattamenti inutili o sproporzionati. In presenza di sofferenze refrattarie ai trattamenti sanitari, il medico può ricorrere alla sedazione palliativa profonda continua in associazione con la terapia del dolore”.
La tan reducida brecha entre mínimo y máximo de la pena evidente en muchos de los tipos penales previstos por el Código Orgánico Integral Penal; o el automatismo y el rigorismo demostrados, respectivamente, por el segundo y el tercer inciso del art. 44 ibidem sobre los efectos de las circunstancias atenuantes o agravante son elocuentes ejem- plos de cuán peligroso puede ser, en concreto, limitar demasiado la actuación de los jueces en materia de dosimetría sancionatoria.